„Und“ bedeutet „und“ oder?
Arbeitgeber sind daran interessiert, ihre Arbeitnehmer möglichst flexibel einsetzen zu können. Eine Gestaltungsmöglichkeit besteht in der Nutzung des Konzernprivilegs im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung.
Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleiher) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen (Arbeitnehmerüberlassung) wollen, bedürfen nach § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG einer Erlaubnis. Dies gilt jedoch u.a. nach § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG dann nicht, zwischen Konzernunternehmen im Sinne des § 18 AktG, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zwecke der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird. Verkennt ein
Dieses Konzernprivileg hat das BAG nun mit Urteil vom 12.11.2024 – 9 AZR 13/24 – eingeschränkt. Dies ist für die Praxis wichtig, da bei nicht Eingreifen dieses Privilegs eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis notwendig gewesen wäre. Deren Fehlen führt nach § 9 AÜG und § 10 AÜG dazu, dass kraft Gesetzes ein Arbeitsvertrag zwischen dem Arbeitnehmer und dem entleihenden Unternehmen zustande kommt, sofern der Arbeitnehmer nicht an seinem Arbeitsvertrag zu Verleiher festhalten will.
Das Konzernprivileg soll nicht nur dann unanwendbar, wenn Einstellung “und” Beschäftigung zum Zweck der Überlassung erfolgen. Die Konjunktion “und” in § 1 Abs.3 Nr. 2 AÜG sei als Aufzählung der bezeichneten Sachverhalte – und damit als „oder“ – zu verstehen.
Nach dem Willen des Gesetzgebers gelte das Konzernprivileg auch dann nicht, wenn der Arbeitnehmer zum Zwecke der Überlassung eingestellt “oder” beschäftigt werde, so die Erfurter Richter weiter. Dies sei regelmäßig dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer seit Beginn der Beschäftigung über mehrere Jahre hinweg ununterbrochen als Leiharbeitnehmer eingesetzt werde. Denn eine solche Praxis indiziere einen entsprechenden Beschäftigungszweck.
Weitere Informationen können Mitgliedsunternehmen dem A-Rundschreiben zum gleichen Thema entnehmen, das im ArbeitgeberNet unter „A-Rundschreiben“ und dort unter „Aktuelles“ hinterlegt ist. Weitere Einzelheiten enthält für unsere Mitgliedsunternehmen auch das VBU-Wissen „Arbeitnehmerüberlassung“, das ebenfalls im ArbeitgeberNet zu finden ist.
