Will der Arbeitgeber sein Prozessrisiko verringern, muss er Einzelheiten darlegen und beweisen.
Scheitert eine gütliche Einigung im Kündigungsschutzprozess, liegt die Verkündung des Urteils aufgrund der Verfahrensdauer oftmals nach Ablauf der Kündigungsfrist. Stellt das Arbeitsgericht fest, dass die Kündigung unwirksam ist, muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer weiterbeschäftigen. Daneben ist der Arbeitgeber vergütungsrechtlich in Annahmeverzug geraten, d.h. er muss die nach Ablauf der Kündigungsfrist ausstehende Vergütung nachzahlen, ohne dass der Arbeitnehmer zur Nachleistung verpflichtet ist. Um dieses Kostenrisiko zu minimieren, kann der Arbeitgeber gemäß § 615 Satz 2 BGB bzw. § 11 Nr. 2 KSchG einwenden, dass sich der Arbeitnehmer entgangenen Zwischenverdienst anrechnen lassen muss, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen.
Die Rechtsfrage, wann ein böswilliges Unterlassen eines anderweitigen Verdienstes vorliegt, wird in der Rechtsprechung uneinheitlich beantwortet. Ebenso umstritten ist die Frage, wer prozessrechtlich das böswillige Unterlassen darlegen und beweisen muss.
In diesem Zusammenhang ist eine aktuelle Entscheidung des BAG vom 15.01.2025 – 5 AZR 273/24 – von Interesse. Böswilliges Unterlassen eines anderweitigen Verdienstes kann nur dann bejaht werden, wenn tatsächlich geeignete und zumutbare Stellenangebote existieren, auf die sich der Arbeitnehmer mit Erfolg hätte bewerben können. Grundsätzlich trägt der Arbeitgeber die Beweislast für ein böswilliges Unterlassen und damit auch für das Vorliegen geeigneter Stellenangebote. Diese Beweislast kann sich jedoch auf den Arbeitnehmer verlagern, wenn der Arbeitgeber nachweislich geeignete Stellenangebote übermittelt und der Arbeitnehmer sich nicht beworben hat. In diesem Fall muss der Arbeitnehmer darlegen und beweisen, dass eine Bewerbung erfolglos geblieben wäre. Trägt er dazu nichts Substantiiertes vor, gilt die Behauptung des Arbeitgebers, eine Bewerbung auf eine dem Arbeitnehmer zumutbare Stelle bei einem Dritten hätte zur Erzielung von Zwischenverdienst geführt, als zugestanden.
In Verfahren, in denen wir unsere Mitgliedsunternehmen vertreten, werden wir die entsprechenden Schritte einleiten, um das Prozessrisiko zu verringern.
Mitgliedsunternehmen können nähere Informationen dem A-Rundschreiben zum gleichen Thema entnehmen, das im ArbeitgeberNet unter „A-Rundschreiben“ und dort unter „Aktuelles“ gespeichert ist.
